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口述試験再現・商標法

商標法の口述試験の再現です。総括質問は省略してあります。事例カードは2枚だけでした。

主査:商標法には侵害と見做し侵害がありますが、商標の侵害とはどういうものですか。
 -禁止権専用権の範囲を権原なき第三者が実施する行為です。
主査:禁止権専用権とは?
 -商標登録された商標を指定商品または役務について使用することです。(今更ですが質問と対応していない気がする)
主査:では、指定商品についての使用とはどういうことですか?
 -2条3項1号・2号・8号に掲げる行為です。
主査:具体的にいうと?
 -1号が商品に商標を付する行為です。2号が商標を付した商品を譲渡等する・・・・(譲渡のあとが出てこず)
主査:はい、いいですよ。次は?
 -8号は広告宣伝に用いる行為です。(主査・副査うなづく)
主査:では、商標を付された製品が適法に譲渡されたときには侵
   害となりますか?

 -いいえ、消尽しますので侵害とならないと思います。
主査:消尽の趣旨は。
 -二重利得の防止です。
主査:では事例カード1を開いてください。
(事例カード1:商標を付した大きな缶が左側に記載されている。そこから矢印が引かれ、その先におなじ商標を付された小さな缶が記載されている)
主査:権原なき第三者が商標権を付された真性商品を小分けして缶に入れ、おなじ商標を付して販売しています。この場合には侵害となりますか?
 -(オイルトリートメント事件だな)はい、侵害となります。品質保証機能が害されると考えられるからです。また、小分けした業者が実際の出所であるにも拘らず、元の商標が付されていることから出所表示機能も害されると判断します。
主査:では事例カード2を開いてください。
(事例カード2:商標を付した大きな缶が左側に記載され、そこから矢印が引かれ、その先に商標なき小さな缶が記載されている。その先に陳列棚に商標の看板と共に小さな缶が並べられている)
主査:この場合、侵害となりますか?
 -はい、商標の看板は2条3項8号の宣伝広告行為に該当します。よって、オイルの小分けにより品質が害されたり、需要者がこのオイルの出所を混同したりする恐れがある為更に明確に小分けすることを明示しない限り、侵害となると思われます。
主査:では、いっさいオイルの小分けはできない、と!
副査:このオイルにあなたが「和泉オイル」と付して販売した場合はどうですか?

 -はい、原商標を使わずに新たな商標を付すならば侵害とはならないと思います。
主査:原商標を付さないと需要者は何のオイルだか判らないでしょう。
 -もし、原商標を付したならば、需要者が質の誤認を引き起こすおそれがありますので、より明確に小分けについて需要者に通知することが必要と解します。
  (暫く、事例2の解釈論が続く)
主査:いや、この場合はね、侵害とならないとされているんだよ。よく勉強しておいてください。

判例についての知識が欠けていたのか、試験官の答えと逆の答え
を導出してしまいました。
11月6日の発表まで悶々とする日々が続きそうです。

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コメント

中野の母R恵です。

口述試験お疲れさまでした。
私は、商標で玉砕でした。
午後よりずっと問題が簡単だったのに。

でも、とにかく終わりましたね。
ゆっくり休んで疲れを癒してください。

投稿: 母R恵 | 2007年10月16日 (火) 16時30分

私も、最後の質問までは、スムーズに進んだんですが、
最後の質問でパニックになりました。

4日午後は全体として、
問題が難しかったような…

とにかくお疲れ様でした。

投稿: 通りすがり | 2007年10月17日 (水) 02時42分

母R恵さんも、通りすがりさんもお疲れさまでした。
最後の問題は寡聞にして判例を知りませんが、もし判例ベースでない事例問題ならば回答が割れる筈ですので、侵害と非侵害のどちらを回答するではなく、その回答を導出する過程が見られる筈です。その観点に措いて一縷の望みを託しています。

投稿: 和泉聡 | 2007年10月17日 (水) 07時15分

私は、最初に専用権について訊かれたのですが...。
和泉さんの再現で「禁止権」を「専用権」に変えれば
話が通じます。
(再現通りなら、すんなり次の質問には
いかないのでは?)

事例では、「侵害するかしないか」
「2条3項の何号に該当するか」
しか訊かれませんでした。
(品質保証機能の話などは用意していたのですが、
肩すかしを食らいました。)
見捨てられたのかな?

和泉さん、通りすがりさん、母R恵さん、
みなさん合格していることを祈ります。

投稿: 通りすがり2号 | 2007年10月18日 (木) 00時05分

通りすがり2号さんへ
すいません、自分が書いた再現が誤っているのだと思います。
吉田先生に送付した再現では「専用権」と記載しています。

本当に、合格しているといいですね。
11月6日まで何もできないのが歯痒いです。

投稿: 和泉聡 | 2007年10月18日 (木) 23時57分

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